김찬기전문위원
정선군 재단법인3·3기념사업회 지원에 관한 조례안에 대한 검토보고를 드리겠습니다. 먼저 이 조례는 대단히 중요하고 법령적으로도 쟁점이 큰 것이기 때문에 좀 상세하게 보고드리겠습니다. 먼저 제정목적 및 입법취지부터 말씀드리면 본 제정 조례안에 대해 집행기관장은 폐광지역개발지원에관한특별법 제정을 이끌어 낸 1995년 3월 3일 주민 생존권 투쟁의 정신을 계승·발전시키고 나아가 폐광지역의 발전과 번영을 위한 기념사업, 문화사업을 영위하기 위해 설립된 재단법인 3·3기념사업회를 지원하는 데 필요한 사항을 조례로 규정코자 함을 제안이유로 하고 있습니다. 다음은 법률검토입니다. 먼저 위 조례의 제정근거를 살펴보면 집행기관장이 위 조례의 제정근거로 적시하고 있는 법적근거는 각 아래와 같습니다. 첫째 지방자치법 제9조제2항제5호라목 지방문화·예술의 진흥과 동법 시행령 제8조 지방자치단체의 종류별 사무관련 별표 1, 두번째 지방재정법 제20조 자치사무에 대한 경비, 세번째 공익법인의 설립·운영에 관한 법률 제11조 재산 및 같은 법 제13조 잔여재산의 귀속 등입니다. 다음은 조례제정 요건의 충족 여부에 대해서 검토하겠습니다. 지방자치단체에서 제정할 수 있는 모든 조례는 우리 지방자치법 제15조에서 규정하고 있는 바와 같이 법령의 범위 안에서, 법령에 위반되지 않게 제정하여야만 됩니다. 이런 맥락에서 살펴볼 때 과연 위 재단법인 3·3기념사업회, 이하 기념사업회라고 하겠습니다, 정관 제4조 사업 제1항에서 규정하고 있는 1호부터 4호까지의 각 목적사업이 우리 지방자치법 제9조제2항제5호라목에 규정한 자치사무의 하나인 문화·예술사업에 해당하느냐가 우선 관건인데 이 점은 대단히 큰 논란의 소지가 존재하고 있습니다. 왜냐하면 위 법의 입법자가 규정한 문화·예술사업의 범위와 종류가 진정 위 기념사업회 정관 제4조제1항 각 호의 목적사업도 자치사무로 인정할 수 있는 문화·예술사업의 범주에 포함되는지 일단 큰 의문이기 때문입니다. 문화에 대한 사전적 개념은 철학적인 의미로 인간이 자연 상태에서 벗어나 일정한 목적 또는 생활 이상을 실현하려는 활동의 과정 및 그 과정에서 이룩해 낸 물질적, 정신적 소득의 총칭으로 특히 학문·예술·종교·도덕 등의 정신적 소득을 가리키는 것이라 정의를 내리고 있습니다. 물론 법해석을 사전적 의미만으로 할 수는 없는 것이지만 일반적 법해석의 기본은 우선 문리적 해석을 하면서 그 조문의 문언적 의미를 위 법 전체의 입법취지와 제정목적 그리고 각 법조들을 유기적으로 연결하여 종합적으로 해석할 수밖에 없는 것입니다. 그리고 위 법에서 말하는 문화·예술의 진정한 의미가 위 정관 제4조에서 규정하는 목적사업들은 이에 해당된다고 보기 어렵기 때문에 지방자치단체의 고유한 자치사무의 영역이 아닌 것이 되므로 본 전문위원의 법리검토 의견으로는 이 건 조례 제정의 충분한 입법적 근거가 될 수 없다고 보여집니다. 다음은 관련 지방재정법을 검토하겠습니다. 우리 지방재정법 제17조 기부 또는 보조의 제한 제1항에서 ‘지방자치단체는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 한하여 개인 또는 공공기관이 아닌 단체에 기부·보조 또는 그 밖의 공금의 지출을 할 수 있다’라고 규정하면서 제1호부터 제4호까지 열거하고 있는데 이 기념사업회는 여기에도 해당되지 않습니다. 왜냐하면 위 법 제17조제2항에서 규정하기를 ‘제1항의 규정에 의한 공공기관의 범위는 대통령령으로 정한다’고 되어 있고 이를 이어 받아 제정된 같은 법 시행령 제29조 공공기관의 범위 등 제1항에서 규정하기를‘법 제17조의 규정에 의한 공공기관은 당해 지방자치단체의 소관에 속하는 사무의 수행과 관련하여 권장하는 사업을 영위하는 법인 또는 단체로서 그 목적과 설립이 법령이나 또는 그 지방자치단체의 조례로 사전에 정하여진 기관으로 한다’라고 분명히 규정되어 있습니다. 따라서 위 기념사업회는 법령이나 우리 군의 조례에 근거해 설립된 단체도 아닐 뿐더러 그 설립근거가 정관에 명시되어 있듯이 우리 민법 제32조 규정에 따라 설립된 비영리 재단법인이기 때문에 위 지방재정법에서 말하고 있는 공공기관도 당연히 아닌 것입니다. 참고로 명칭부터가 위 기념사업회와 매우 흡사한 광주광역시 재단법인 5·18기념재단 기본재산 지원조례는 분명히 5·18민주화운동관련자보상등에관한법률 제3조제2항제5호에 5·18 민주화운동과 관련된 사업의 지원 규정이 국회에서 제정된 법률로 뚜렷하게 규정되어 있으므로 해당 지자체도 조례 제정의 법적근거가 그리 어렵지 않으며, 까닭에 조례 제정 역시 합법적이고 정당하다고 얼마든지 말할 수 있습니다. 나아가 위 민주화 운동은 상당히 오랜 세월이 흐르면서 찬반 시비를 무수히 거치며 검증을 거쳐 국민적 공감대가 형성되어 국민의 대표기관인 국회에서 법률로까지 통과시켜서 그 역사적 의의와 가치를 확실하게 자리매김한 것이라는 점으로 현대사의 중요한 한 획을 긋는 역사적 사건이었기 때문에 그 누구도 부정할 수 없다는 이 사실에 입각해서 조례가 만들어진 것이므로 이 건 조례 제정의 경우와는 엄연히 다른 것입니다. 왜냐하면 이 건의 경우는 법령이나 조례상으로도 전혀 설립근거가 마련되어 있지 않으며 단지 우리 민법 제32조에 따라 기념사업을 위한 재산출연을 목적으로 17명의 설립자가 보통의 경우 재단법인을 설립할 때 그러하듯이 스스로 기본재산을 출연하여 기념사업을 하겠다는 요지의 정관을 만들어서 설립허가 신청서를 주무관청인 강원도지사에게 제출해 위 강원도지사로부터 설립허가를 얻은 뒤 재단법인 등기만 주된 사무소의 소재지에 설립등기를 하였고 위 광주광역시의 경우와는 같은 선상에서 상호 비교하여 말할 수가 전혀 없는 것입니다. 그리고 우리 지방재정법 시행령 제29조제2항에서 규정하기를‘법 제17조제1항에서 그 밖의 공금의 지출이라 함은 법 제18조의 규정에 의한 출자를 제외한 당해 지방자치단체의 출연 등 모든 재정지출을 말한다’고 명백히 규정하고 있기 때문에 지금 집행기관장이 조례 제정을 통해 지원코자 하는 것 역시 조례안 제2조에서 출연금이라 하였으므로 당연히 위 법조에 기속될 수밖에 없습니다. 또한 같은 법 시행령 제29조제3항에서는‘법 제17조제1항제4호에서 지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우라 함은 당해 지방자치단체의 소관에 속하는 사무의 수행과 관련하여 그 지방자치단체가 권장하는 사업으로서 보조금을 지출하지 아니하면 그 사업을 수행할 수 없는 경우를 말한다’고 분명히 규정하고 있습니다. 이 건 조례안은 보조금이 아닌 재단의 기본재산에 출연금으로 지원하는 것이므로 설사 위 기념사업회가 앞으로 하고자 하는 목적사업 전부가 우리 군에서 권장하는 성격의 사업을 수행코자 하는 것이라고 인정된다 하더라도 직접 우리 군이 주도하여 설립하지도 않은 민간 재단법인의 기본재산을 보태주기 위해서 지방자치단체의 출연금은 법령상 사실상 지원이 어렵다고 사료됩니다. 다음은 위 법인 정관 제4장 재산과 회계와의 관련에서 검토해 보겠습니다. 위 정관 제22조 재산의 구분 제1항제1호에서 규정하기를‘기본재산은 법인의 목적사업 수행에 관계되는 부동산 또는 동산으로서 설립자가 출연한 재산과 이사회에서 기본재산으로 정한 재산으로 하며 그 목록은 별지 1과 같다’라고 되어 있고, 동조 제2항에서는‘법인의 기본재산은 연1회 그 목록을 작성하여 강원도지사에게 보고하여야 한다’라고 규정하여 주무관청으로 볼 수 있는 강원도지사에게 매년 1회 기본재산 목록까지 보고하게 되어 있습니다. 그렇다면 이사장, 부이사장, 이사, 감사 모두 17명으로 구성된 위 법인의 최초 설립자들은 당연히 자기들이 출연한 기본재산과 이사회에서 기본재산으로 정하는 재산만으로 위 재단을 구성해 운영하겠노라고 정관에 명시하여 주무관청으로부터 설립허가를 받았던 위 재단법인에게 어떠한 법적 근거로 지방자치단체인 군에서 위 지방재정법 및 같은 법 시행령에 규정된 실정법령을 위반해 가면서까지 정관에도 없는 귀중한 군민의 세금으로 조성된 자치단체의 예산으로 위 재단에 출연금을 매년 지원하겠다는 것인지 도리어 이 점이 큰 의문입니다. 재단법인은 본시 사람의 집단을 본체로 하는 사단법인과 달리 일정한 목적을 위하여 출연된 재산을 기초로 설립된 법인이기 때문에 재산의 출연은 필수이고 어떻게 향후 목적사업을 위한 재원을 확보해서 법인을 유지하고 운영할 것이라는 뚜렷한 방침을 정관에 담아야 하고 그래서 위 법인 정관 제24조에서는‘법인의 유지 및 운영에 필요한 경비는 기본재산의 과실, 사업수입 및 기타의 수입으로 충당한다’라고 규정하고 있는 것이라고 해석됩니다. 만약 위 설립자들이 출연하는 기본재산 만으로는 도저히 위 목적사업을 수행해 나갈 수 없기 때문에 처음부터 지방자치단체인 우리 군으로부터 매년 일정 금액을 출연 받아서 필요한 기본재산을 확보해 운영할 의도였다면 근본적으로 얘기는 달라지는 것입니다. 그 이유는 아무리 재단법인의 목적사업이 숭고하고 필요하며 또 우리 군이 권장하는 사업일지라도 지방자치단체가 예산에서 재정적 지원을 해 주려면 관련 법령에 의해서 명확한 지원근거가 마련되어 있어야 하고 조례 역시 법령의 범위 안에서 기관위임사무를 제외한 자치사무와 단체위임사무에 대해서만 법령에 위반되지 않게 제정해야 하기 때문에 이 건의 경우 과연 조례 제정이 가능한지도 매우 불투명합니다. 설사 자치사무라고 인정되어서 조례를 제정할 수 있다 하더라도 그럼 우리 지방재정법령상 출연금 지원이 가능한 것인가 따져 보아야 하는데 본 전문위원의 검토한 바로는 대단히 법리적으로 어렵다고 사료됩니다. 결론입니다. 그러므로 위 조례안은 우리 지방자치법 제9조제2항제5호라목에 해당되는지 그 자체도 불확실하여 과연 자치사무의 영역에 포함될 수 있는가도 현재로서는 매우 의문이라는 점과 설사 자치사무에 해당되더라도 우리의 지방재정법령과 위 재단법인의 정관 등을 모아 함께 살펴볼 때 지방자치단체에서 예산으로 위 기념사업회의 기본재산 확충을 위해 출연금을 매년 일정 규모씩 일반회계예산에서 지속적으로 지원할 수가 없다는 점 등을 감안해 본다면 위 조례안은 당해 지방자치단체의 최고의사결정기관인 우리 지방의회에서 근본적인 문제부터 법리를 철저히 재검토하여 신중히 다루지 않으면 후일 위법의 시비를 불러일으킬 소지가 자명하고 나아가 이로 인해 법적 책임 공방까지도 충분히 예견된다는 점을 분명히 보고 드리지 않을 수 없습니다. 결론적으로 정리하여 추가말씀 드리면 이 조례안이 적법성을 갖춘 것이 되려면 상위법령의 근거규정에 따라서 아래와 같은 요건을 필수적으로 갖춰야 합니다. 첫째 이 경우는 법령에 의한 국가위임사무가 아니므로 반드시 법리적으로 자치사무의 영역에 포함되어야 한다는 점, 둘째로 반드시 우리 군의 업무소관에 속하는 사무를 수행해야 한다는 점, 셋째로 반드시 우리 군에서 권장하는 사업이어야 한다는 점, 이와 같은 기본적 필수요건 중에서 그 어느 하나에라도 위반되면 조례 전체가 위법한 것으로 무효가 된다는 것이 우리 대법원의 일관된 판례입장이므로 이 조례안은 그 자체만으로도 하나의 자치법규로 성립되기가 대단히 어려운 것임을 분명히 짚어서 말씀드리지 않을 수 없습니다. 이상으로 검토보고를 마치겠습니다.