윤종수전문위원
전문위원 윤종수입니다. 검토보고를 말씀드리도록 하겠습니다. 보고드릴 순서는 신낙형 의원외 18명께서 발의하신 의원발의안을 먼저 보고를 드리고 나서 구청장 제출안을 보고드리도록 하겠습니다. 먼저 배포한 유인물을 참조하시면서 경청해 주시기 바랍니다. 서울특별시강서구 보육 조례안에 대한 검토보고를 말씀드리겠습니다. 발의자는 신낙형 의원외 18명입니다. 제정이유를 말씀드리겠습니다. 「영유아보육법」의 규정에 의하여 강서구 보육시설 및 보육정보센터의 설치·운영과 보조금 지원 등에 관하여 규정함으로서 영유아의 보호와 보호자의 사회·경제적 활동을 원활하게 지원하고 강서구의 가정복지 증진에 기여함에 목적을 두고 있다고 하겠습니다. 다음은 주요내용입니다. 주요내용으로는 영유아에 대한 보육이념을 규정하고 영유아의 보육에 대한 구청장, 보육시설 종사자의 책임규정을 정하고 있습니다. 또한 영유아에 대한 안전관리, 영유아 학대 금지, 체벌 금지, 상담 및 구제등 인권보장에 관한 사항을 정하고 있습니다. 강서구 보육정책위원회 설치, 구성, 기능, 회의 운영 등에 관한 사항을 정하고 있고, 영유아의 보육에 관한 정보의 제공·수집 및 상담을 위한 보육정보센터를 설치·운영하도록 하고 위탁운영할 수 있는 근거를 마련함과 동시에 보육정보센터의 구성과 종사자의 자격 및 직무 등에 관하여 필요한 사항을 규정하고 있습니다. 또한 구립보육시설은 저소득층 밀집지역등 취약지역에 우선 설치하도록 하고 시설의 최초위탁은 공개경쟁방법으로 하며 동일인에게 2개 이상 시설을 위탁할 수 없도록 하고 위탁기간은 3년으로 하며 수탁자의 의무를 규정하는 등 구립보육시설의 위탁에 필요한 사항을 정하고 있습니다. 또한 보육시설에 대한 지도·감독을 하는 경우 그 방법과 공무원의 준수사항 및 그 위반에 대한 공무원의 징계, 그리고 보육시설에 대한 징계 등에 관한 규정을 정하고 있고 보육시설에 대한 운영비 및 종사자 인건비등 비용 보조에 관한 사항을 정하고 있습니다. 기타 영유아 보육과 관련된 보육계획, 방과후 보육 등에 관하여 필요한 사항을 정하고 있습니다. 이 조례와 관련된 관계법령은 영유아보육법, 같은 법 시행령, 같은 법 시행규칙, 그리고 여성가족부의 2007년도 보육사업지침이 되겠습니다. 다음은 조례안에 대한 검토의견을 말씀드리겠습니다. 먼저 조례안의 구성에 대해 살펴본 바 총칙 규정에서 보육이념, 책임규정, 그리고 영유아의 인권보장에 관한 사항을 규정하고 있고 기본 규정에서 보육정책위원회의 설치·구성 등에 관한 사항, 보육정보센터 설치·운영에 관한 사항, 구립보육시설의 설치·운영에 관한 사항, 보육시설운영위원회에 관한 사항, 보육시설에 대한 지도·감독에 관한 사항, 보육계획에 관한 사항, 방과후 보육에 관한 사항, 보조금의 지급 등에 관한 사항을 규정하는 등 본문 51조, 부칙 7조, 총 58개 조문으로 구성되어 있습니다. 다음은 조례 제정 관련 법령사항에 대해서 살펴보겠습니다. 이 조례안은 제1조에서 밝히고 있듯이 「영유아보육법」에 근거를 두고 위임을 받아 제정하는 소위 법령위임조례에 해당된다고 하겠습니다. 두 번째, 「지방자치법」 제22조에서 지방자치단체는 “법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다”고 하여 조례제정의 범위와 한계를 정하고 있습니다. 먼저 “법령의 범위 안에서” 살펴보겠습니다. 이 의미는 조례가 법령의 명문의 규정이나 전체적인 입법취지와 모순·저촉되지 아니하는 범위 안에서 제정될 수 있음을 말하는 것이며, 특히 지방자치법상 지방의회와 지방자치단체장간의 권한을 분리· 배분해 놓은 규정을 위반하는 것은 법령의 범위를 벗어나는 것이 될 수 있습니다. “그 사무에 관하여”는 지방자치단체는 그 관할 구역의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무를 처리하므로 이러한 사무에 대하여는 조례를 제정할 수 있음을 말하며, 기관위임사무는 지방자치단체의 사무가 아니므로 위임이 없으면 조례로 정할 수가 없습니다. 또한 「헌법」 제37조제2항에 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로 제한할 수 있으며, 제한하는 경우도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수는 없다”라고 규정하고 있음. 따라서 주민의 권리제한 또한 의무부과에 관한 사항과 벌칙을 규정하는 경우는 반드시 법률의 위임이 있어야 합니다. 다음은 조례에 대한 검토의견을 말씀드리겠습니다. 먼저 보육사업의 사무성격에 대하여 살펴보겠습니다. 「보조금의 예산 및 관리에 관한 법률시행령」 별표1 “보조금 지급 대상사업의 범위와 기준보조율”과 「지방재정법 시행령 제33조제1항의 규정에 의한 지방자치단체 경비부담의 기준 등에 관한 규칙」별표 “국고보조사업의 지방비부담에 대한 자치구의 부담비율”의 규정에서 국고보조사업의 범위와 보조비율 등을 정하고 있으면서 국고보조사업의 범위에 “보육사업”을 포함하여 명시하고 있어 “보육사업”은 전국적으로 통일된 기준아래 수행되어야 할 국가사무임을 나타내고 있습니다. 국가사무는 지방자치단체의 사무가 아니기 때문에 법령의 위임이 없으면 조례로 정할 수 없고, 조례로 위임되거나 지방자치단체에 속하는 사항 등에 대하여 법령의 범위 안에서 조례로 정할 수 있다 하겠습니다. 한편, 보육사업 집행에 관하여 필요한 사항은 「영·유아보육법령」에서 대부분을 규정하고 있고, 부분적으로 보육에 필요한 비용의 부담과 보조에 관한 업무를 지방자치단체에 속하는 사무로 규정하거나 특정사안에 대하여 조례로 정하도록 위임하고 있습니다. 따라서 법령에서 지방자치단체에 속하는 사무로 규정한 사항이나 조례로 정하도록 위임받은 사항이 조례의 제정대상이라 하겠으며, 이에 해당하는 사항은 아래와 같습니다. 지방자치단체에 속하는 사무로 규정하고 있는 것은 법 34조, 36조, 시행령 제24조에서 보육에 필요한 비용의 부담 및 비용의 보조에 관한 사항, 그리고 특정사안에 대해 조례로 위임한 규정은 시행규칙 제24조제8항에서 구립 보육시설의 운영위탁에 관한 구체적인 사항을 규정하고 있습니다. 법령에서 조례로 위임받은 사항과 지방자치단체의 사무로 정하고 있는 사항을 조례로 규정하고 있는 것은 문제점이 없으나 「지방자치법」 제22조의 규정에 의한 조례의 제정범위와 한계를 벗어나서 규정함으로써 법령에 위반되거나 이미 국가법령에서 규율하고 있는 것을 그대로 인용하고 있는 사항이 다수 포함되어 있어 「지방자치법」의 규정에 의한 조례의 제정범위를 벗어난 것으므로 위법한 조례라고 할 수 있겠습니다. 조례의 제정 범위와 한계를 벗어나 법령에 위반되는 규정을 한번 살펴보겠습니다. 먼저 조례안 제7조제1항에서 보육시설 설치·운영자에게 종사자에 대한 체벌예방 및 방지교육 실시 의무를 부과하는 것은 보육시설 설치·운영자에게 새로운 의무를 부과하는 것으로 「지방자치법」 제22조 단서규정에 의하여 법률의 위임이 있어야 하는 바, 법률의 위임없이 이를 규정하고 있으며, 조례안 제9조에서 보육시설 관계자에게 보육시설의 운영에 관한 정보공개 의무를 부과하고 있는 것 또한 앞에서 살펴본 바와 같이 법률의 위임이 있어야 하는 바, 법률의 위임이 없이 또한 이를 규정하고 있습니다. 「아동복지법」은 아동학대에 관하여는 아동보호전문기관이나 수사기관에 신고하여 처리하도록 규정하고, 구청장에게는 이에 대한 어떠한 역할이나 의무를 부과하지 않고 있음에도 조례안 제10조에서 구청장에게 영유아학대에 대한 구제요청을 할 수 있도록 한 것은 「아동복지법」에서 정한 범위를 벗어난 것으로 봅니다. 또한「영유아보육법」제6조제2항과 같은 법 시행령 제6조제3항에서 “보육정책위원은 법 제6조제2항의 규정에 의한 보육전문가, 보육시설의 장 및 보육교사 대표, 보호자 대표 또는 공익을 대표하는 자, 관계공무원 중에서 당해 지방보육정책위원회가 속하는 지방자치단체의 장이 위촉 또는 임명하는 자가 된다.”고 하고 있어 위원의 위촉·임명권한을 구청장에게 부여할 뿐, 위촉·임명권 행사에 대한 제약을 할 수 있는 규정을 두고 있지 아니하므로 위원의 위촉·임명권한은 구청장의 전속적 권한에 속한다고 할 것입니다. 따라서 조례안 제12조제2항·제3항 및 제5항에서 “위원 자격대상자를 법령에서 정한 범위를 벗어나서 규정한 점, 위원 위촉절차와 선정기준을 규정한 점, 당연직 위원 지정, 구의장 추천권 행사” 등을 규정한 것은 법령의 근거 없이 구청장의 위촉·임명권을 제약하는 것으로 「영유아보육법」제6조제2항·시행령 제6조제3항 및 「지방자치법 」제22조에 위반된다고 판단됩니다. 이 사항에 대해서는 배포해 드린 관련 대법원 판례를 참고하시면 도움이 되겠습니다. 다음 보육정책위원회의 운영에 관하여 필요한 사항은 시행령 제5조·제11조의 규정에 의하여 위원회의 의결을 거쳐 위원장이 정하도록 위원장에게 위임하고 있는 바, 조례안 제17조에서 보육정책위원회의 운영에 관하여 정한 것은 조례로 정할 사항이 아님에도 이를 규정하고 있으며, 조례안 제21조제9호의 “보육시설 이용실태조사”에 관한 사항은 법 제9조와 시행규칙 제4조의 규정에 의하여 여성가족부장관이 수행하는 업무로서 조례로 정할 사항이 아닙니다. 그리고 법 제24조제2항은 국·공립보육시설의 위탁대상을 “법인·단체·개인”으로 폭넓게 규정하고 있는 반면에, 조례안 제29조제1항은 사회복지사업을 목적으로 하는 법인이나 보육 또는 아동복지 관련학과가 개설된 대학, 보육 관련 연구기관, 보육관련 비영리·공익법인이나 단체 또는 복지시설장 자격이 있는 개인으로 정하고 있어 법에서 정한 범위보다는 좁게 한정하여 규정함으로써 조례가 법에서 정한 범위보다 과도하게 제한하고 있어 법령의 범위를 벗어난 것으로 판단됩니다. 다음 조례안 제34조제2항에서 구립 보육시설 위탁 취소자에게 5년간 위탁참여를 제한하고 있는 바, 이는 주민의 권리제한에 해당하는 사항으로 「지방자치법」제22조 단서규정에 의하여 법률의 위임이 있어야 가능하다고 봅니다. 한편, 보육시설에 대한 관계공무원의 지도·감독, 공무원의 징계 및 보육시설에 대한 행정처분 등에 관한 권한은 「영유아보육법」제41조·제42조·제45조, 「지방자치법」제105조, 「지방공무원법」제69조·제72조의 규정에 의하여 구청장의 전속적인 권한이나 조례안 제39조에서 이를 규정하여 구청장의 고유권한을 침해한다고 하겠습니다. 보육시설의 장과 보육교사에 대한 자격정지에 관한 사무는 「영유아보육법」제51조제1항·시행령 제26조제2항의 규정에 의하여 여성가족부장관이 구청장에 권한 위임하여 구청장이 처리하는 기관위임사무로서 조례로 정할 수 없는 사항입니다. 이상과 같이 법령에 제한된 법률에 벗어난 규정을 살펴봤고요. 그리고 이미 국가법령에서 규율하고 있는 사항을 그대로 인용한 규정과 그 밖에 수정이 필요한 사항은 이미 배포해 드린 별첨 “보육 조례안(의원발의안) 축조검토서”를 참조하시기 바랍니다. 다음은 구청장 제출 보육 조례안에 대한 검토보고를 말씀드리겠습니다. 먼저 제정이유입니다. 「영유아보육법」의 규정에 의하여 강서구 영유아와 아동의 보호와 교육의 질을 향상시키고, 보호자의 사회·경제적 활동을 지원하는데 목적을 두고 있다고 하겠습니다. 주요내용을 살펴보겠습니다. 영유아와 아동의 보육에 대한 구청장의 책임규정을 정하고, 보육정책위원회의 설치, 구성, 기능, 회의운영 등에 관한 사항을 정하고 있으며, 보육에 관한 정보의 수집·제공 및 상담을 위한 보육정보센터를 설치·운영하도록 하고, 센터의 위탁 대상을 보육관련 법인, 단체로 하며, 위탁기간은 3년으로 하고 그 밖에 기능, 구성, 지도감독에 관한 사항을 규정하고 있습니다. 구립보육시설은 저소득층 밀집지역 등 취약지역에 우선 설치하도록 하고, 시설의 최초위탁은 공개경쟁방법으로 하며, 법인·단체·개인에게 위탁할 수 있도록 함과 동시에 위탁기간은 3년으로 하되, 재위탁은 1회로 한정하고, 수탁자의 의무 등을 정하고 있습니다. 구립보육시설의 종사자는 구청장이 임명하고, 위탁운영인 경우에는 수탁체대표가 임명하도록 하고 있고, 보육시설운영위원회의 설치·구성·기능에 관한 사항을 정하고 있습니다. 보육시설에 대한 운영비 및 종사자 인건비 등 비용보조에 관한 사항을 또한 정하고 있습니다. 관계 법령은 앞에서 살펴본 바와 같이 「영유아보육법·시행령·시행규칙」그리고 여성가족부의 2007년도 보육사업지침이 되겠습니다. 다음은 검토의견입니다. 검토보고서 2페이지 가로 1번은 앞에서 설명한 검토보고 내용과 같습니다. 따라서 그 다음페이지 3페이지 가로 2번부터 말씀드리도록 하겠습니다. 구청장이 제출한 “보육조례안”은 법령에서