김찬구위원
두 번째 행위가 직무행위일 것이라고 했습니다. 직무상, 직무행위라고 했을 때는 권력작용, 다시 말씀드려서 법률적 행정행위와 관리작용을 포함하고 있습니다. 권력작용, 비권력작용, 관리작용, 지도행정 이런 부분을 다 포함해서 그 행정작용으로 인해서 손해가 있을 때는 국가 배상 책임을 명시하고 있습니다. 행정작용이 일어났던 사실에 대해서 아까 말씀을 드렸었죠, 서두에. 이러이러한 부분, 시설을 한 측면, 국가 행정작용이 있었죠? 행정행위가 있었던 것이죠? 그 다음에 대법원 판례를 하나 소개시켜 드릴게요. ‘공무원에게 부과된 직무상의 의무내용이 개인의 안전과 이익을 보호하기 위해 설정된 것이라면 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로써 인하여 피해자가 입은 손해에 대해서는 상당한 인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가배상책임이 있는 것이다’ 라고 하고 있습니다. 여기에서 아까 여러 가지 사실 내용을 말씀을 드렸기 때문에 사실관계에 대한 얘기는 더 얘기하지 않겠습니다. 정리해서 수량을 예측하지 못한 점, 안전시설 및 보호장치를 하지 못한 점, 잠수교의 안전성에 문제가 있었다는 점, 그 다음에 재해예방 및 대책을 강구하지 못했던 점, 이러한 등등의 직무상의 위반이 될 것입니다. 두 번째, 여기에서 직무상의 권한을 한 가지 더 언급한다면 ‘그 권한의 행사여부는 독자적 판단권을 가지므로 재량권 행위의 불행사는 위법한 것이 되지 않지만 재량권이 제로로 수축되어 당해권한의 행사만이 의무에 합당하는 행사로 판단되는 경우는 그 불행사는 위법한 것’이라고 손해배상 청구 이유를 밝히고 있습니다. 판례에 나와 있는 내용입니다. 2005년 6월 10일 대법원 2002다53995에 따른 판례를 소개해 드리겠습니다. 법령상에 근거가 없는 경우에도 국가의 위해방지의무를 인정하고 있습니다. 국민의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적·일차적으로 그 위험 배제에 나서지 아니하면 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 법령에 근거가 없더라도 국가나 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정하고 있습니다. 당연히 해야 될 의무를 갖고 있었다는 거죠. 우리가 얘기하는 민원이 얘기됐을 때 교량의 설치 요구에 대한 부분의 의무는 갖고 있었다는 것입니다. 다음은 직무를 집행함에 있어서 ‘집행’에 대해서 얘기를 하겠습니다. 이 국가배상법은 사실 민법 35조, 756조의 직무에 관한 개념으로서 봐야 된다고 합니다. 그래서 직무 자체는 물론이고 직무행위 내용을 갖추고 있는 모든 행위를 말한다고 했습니다. 다음은 법령위법성에 대해서 말씀드리겠습니다. 위법성 문제 나왔죠. 법령위반에 대한 부분, ‘법령을 위반하여’ 라는 부분에 대한 요건을 말씀 드리겠습니다. 법령뿐만 아니라 판례에는 명령위반, 또 하나 규칙 또 거기에 대한 우리가 얘기하는 조리법에 대한 원리, 인권존중, 권력남용금지, 신의성실, 공서양식 등의 위반도 포함하여 이 부분에 대한 의미를 보는 것이 타당하다는 통설적 판례입니다. 통설입니다. 학설도 그렇고요. 그래서 이 부분은 우리가 얘기하는 법령 내지 명령, 규칙위반뿐만이 아니라는 것, 그러니까 성문법적인 부분만이 아니라 불문법적인 부분도 위법사안으로 간주하고 있습니다. 두 번째, 고의과실에 대해서 말씀드리겠습니다. 여기 고의과실이라고 그랬죠? 고의라고 하면 일정한 결과가 발생하리라는 것을 알고 있었을 경우를 말하고, 과실의 부분은 통상적으로 갖춰야 할 주의의무를 게을리 한 경우를 말한다고 그럽니다. 그렇겠죠? 그럼 여기에서 공무원의 고의과실이 있었을까 라는 부분으로서 제가 판례를 검토를 해 봤습니다. 공무원의 위법행위로 인한 국가작용의 흠, 과실이나 고의는 어떤 국가작용에 대한 흠이라고 표현을 해도 괜찮다고 합니다. 그래서 조직과실은 행정법상 역무과실 일한 과실이기 때문에 공무원의 직접적인 과실로 인정하는 것보다 조직의 과실로 이 부분을 바라보는 게 식견이라고 얘기를 하고 있습니다. 그렇기 때문에 ‘조직체로서 국가기관의 작용으로 인하여 사인에 대해 손해에 대한 책임인 바 그 책임의 과실 책임이 있다 하더라도 그 과실은 주관적 의도적 책임요건에 의해서 국가 등의 행정주체 작용이 정상적 수준에 달하지 못한 상태’, 즉 전체적인 조직, 개인에 대한 과실의 범주보다 기관에 대한 과실을 더, 이 부분에 대해서 바라보고 있던 내용입니다. 다음에 타인이라고 했죠? 타인이라는 것은 설명을 드릴 여지가 없는 것 같아요. 우리 공무원이 다친 게 아니고, 사망한 게 아니고 자연인이 사망을 한 케이스라서 타인에 대한 부분은 언급을 안 해도 충분히 이해가 되시리라고 생각을 합니다. 그 다음에 손해의 발생에 대해서 말씀드리겠습니다. ‘손해’란 법익침해의 결과로서 나타난 불이익을 의미하는 것으로 재산적 손해, 생명·신체의 손해, 정신적 손해 등을 포함한다고 그랬습니다. 사망은 물론 여기 손해의 범주에 다 포함되는 사항이겠죠. 그래서 배상을 해야 된다고 했습니다. 손해에 대한 배상, ‘배상을 해야 한다’ 라는 부분이 있는데, 공무원의 책임을 국가가 대신하여 지는 대의책임이라고 보고 있습니다. 따라서 국가가 공무원에게 구상할 수 있게 됨은 물론입니다. 그러나 국가배상법 2조는 ‘공무원에게 고의, 중과실이 있는 경우에만 구상할 수 있다’고 규정하고 있고, 이 규정을 공무원의 중과실에 대한 부분만 왜 했느냐, 공무원을 보호하기 위해서 그랬다, 입법취지를 그렇게 달고 있습니다. 공무원의 의욕이나 어떤 사기가 저하될까봐 이 부분을 보호해 주기 위해서 우리는 중과실의 경우에만 공무원 책임구상권을 청구하게 되어 있습니다. 그래서 우리가 얘기하는 공무원들이 너무 우려를 안 하셔도 큰 어떤 저기가 없는 것 같아서 이런 말씀을 드리게 됐습니다. 그렇습니다. 이 부분에 대한 여러 가지 판례를 하기 이전에 제가 두 가지만 판례가 떠오르는 부분이 있어서 두 가지만 간략하게 정리하고 2조 사안에 대한 설명을 마치도록 하겠습니다. 96년 8월 23일자인데, ‘공무원이 직무상 불법행위를 한 경우 국가 등이 배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 중과실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상 책임을 진다, 그 경우 공무원의 중과실이라 함은 공무원에게 통상 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않았더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법 위해한 결과를 예견할 수 있는 경우인데도 망연히 이를 간과함은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 의미한 것’이라고 판례는 인정하고 있습니다. 96년 2월 15일자 대법원 판례를 하다 더 소개시켜드립니다. 공무원이 직무를 수행함에.