변윤석법무법인로고스변호사
로고스의 변윤석 변호사입니다. 제가 준비한 원고 내용을 말씀드리기 전에 사학의 우리 법체계상의 위치랄까 그런 부분에 대해서 먼저 말씀을 드리겠습니다. 사학의 자율성, 사학운영의 자유 이런 표현을 많이 들어보셨을 것이고, 또 그것은 이미 헌법재판소와 대법원 판례에 의해서 확립된 권리로 인정을 받고 있습니다. 헌법상 기본권의 차원으로 올려져 있는 권리인 것이지요, 사학운영의 자유라는 것이. 그래서 사학운영의 자유를 제약하기 위해서는 원칙적으로 법률에 규정이 있어야 합니다. 그리고 법률의 명시적인 근거 하에 지방자치단체의 조례 또는 대통령령에 의해서, 하위법령에 의해서 제한을 할 수가 있습니다. 그리고 특이한 것이 ‘사립학교법’ 제1조를 보시면 “이 법은 사립학교의 특수성에 비추어 그 자주성을 확보하고 공공성을 앙양함으로써” 이렇게 나옵니다. 이것이 뭐냐 하면 자주성이 기본적으로 이미 바탕에 깔려 있어야 하고 그 위에 공공성을 가미한다는 겁니다. 이와 같이 헌법상의 권리이고 ‘사립학교법’에 의해서 자주성이 보장된 것이 사학운영의 자유이기 때문에 원칙적으로 ‘사립학교법’에 의하지 않고서는 제약이 안 됩니다. 그 권리를 제한할 수가 없습니다. 특히 지방자치단체의 경우에는 더더욱 그렇습니다. 국가법령과 지방자치단체의 조례 간의 관계에 대해서 설명해 주는 이론이 법령선점주의라고 하는 것이 있는데요, 쉽게 얘기해서 “국가법령이 이미 동일한 사안에서 제정되어 있으면 그와 동일한 사안에 대해서는 지방자치단체에서는 조례로 정할 수 없다.” 이런 이론이 있습니다. 우리 대법원 판례도 그것을 약간 수정해서 채택을 하고 있습니다. 그러니까 사립학교의 취급에 대해서 ‘사립학교법’이라는 국가법령이 있는 상황에서는 지방자치단체의 조례로서는 원칙적으로 제한할 수 없다 이게 원칙입니다. 그런데 일부 지방자치단체에서는, 특히 경기도교육청 같은 경우 그랬습니다, 최근에. 그러니까 ‘사립학교법’을 당장 바꿀 수는 없고 법률상 추가적으로 뭔가 제재를 하고 싶은데 근거가 없거든요. 그러니까 뭔가를 찾은 겁니다. 그게 뭐냐 하면 조례예요. 그런데 방금 말씀드렸듯이 ‘사립학교법’에 명시적인 어떤 근거가 없으면 마음대로 조례를 통해서 제재를 할 수가 없습니다. 그런데 ‘사립학교법’을 찾아보니까 거기에 조례가 딱 하나 있어요. 지방자치단체의 조례로 정할 수 있다는 내용이 하나 있습니다. 그것이 뭐냐, 사립학교의 지원에 관한 사항은 조례로 정할 수 있다 이 내용이 있습니다. 그러니까 경기도교육청 같은 경우는 어떻게 했느냐. 그 사립학교를 지원하기 위해 조례를 만들라는 그 ‘사립학교법’ 제43조 그 조항을 근거로 해서 그 조례 속에 사립학교 통제를 위한 각종의 장치를 다 집어넣었습니다. 그러니까 실질적으로는 ‘사립학교법’상의 사학운영의 자유를 침탈하고 제약을 해 버린 것이지요. 제가 생각하기에는 지금 현재 문제가 되고 있는 본 건의 서울특별시사립학교재정지원에관한조례 전부개정조례안, 이 역시 저는 같은 맥락에 있다고 봅니다. 그러니까 쉽게 함부로 자치단체의 조례를 만들 수 없으니까 제정 지원 조례라는, 그러니까 사립학교 지원을 위한 ‘사립학교법’ 제43조에 따른 조례라는 형식을 빌려서 새로운 통제수단을 만들어가고 있는 것이다 저는 이렇게 생각합니다. 그리고 각 조항별로 말씀을 먼저 드리겠습니다. 일단 전반적으로 이 전부개정조례안은 요약을 하게 되면 사립학교에 대한 지원은 학교법인에 대한 지원이라는 전제하에 서 있습니다. 그래서 교육청의 통제에 불응하는 경우에는 심지어 단순한 행정지도인 권고에 불응하는 경우까지도 재정지원 중단, 회수뿐만 아니라 향후의 재정지원 시의 불이익, 앞으로는 재정지원을 안 해 준다는 거지요. 그다음에 거기에서 더 나아가서 학생수 감축까지 할 수 있다 이런 내용이 들어가 있는 것입니다. 그다음에 또한 기술적인 방법으로서는 사립학교에 대해서는 현금지원 이외에 현물로도 지원할 수 있다 이것을 넣은 것이거든요. 그런데 저의 시각에서 보면 현물지원과 같은 경우에는 사립학교를 못 믿겠다라는 전제가 기본적으로 깔려 있는 것이지요. 사립학교는 잠재적인 부정 내지는 범죄발생 가능성이 높은 집단이라는 전제가 깔려 있는 것이 아니냐. 그렇기 때문에 더욱더 사학 입장에서는 자존심을 상해하고 정말 억울해 하는 것이지요. 그래서 그 이후에 각 본 건 조례안에 대해서 구체적으로 내용을 설명을 드리겠습니다. 먼저 문제가 되는 게 현물교부를 허용할 것이냐 말 것이냐 이 문제가 있는데 조례안 제2조제1호입니다. 그런데 이것은 이 부분과 관련해서는 법제처에서도 ‘사립학교법’의 해석, 그다음에 사립학교 보조와 원조에 관한 건, 교육부령 이런 규정들을 감안했을 때 불가하다고 해석이 이미 나와 있습니다. 그런데 저는 거기에 덧붙여서 만약에 현물로 사립학교에 지원을 했을 때 그 물품에 하자가 있을 때는 어떻게 할 것입니까? 그다음에 부당한 방법으로 신청해서 그 물품을 타왔다, 그러면 회수명령을 해야 할 것 아닙니까? 그러면 회수할 때는 현물로 도로 반환을 하면 되는 것입니까, 아니면 일정한 가액을 정해서 반환해야 됩니까? 사립학교에서는 어디 뭐 도매시장에 가서, 죄송합니다. 아주 염가로 동일한 모델, 동일한 종류의 모델로 그냥 도로 반환해서 교육청에 갖다 주면 되는 겁니까? 이런 문제가 있거든요, 사실. 그렇기 때문에 현물교부를 허용하겠다는 이런 조항 자체는 지금 맞지도 않습니다, 현실에서. 그다음에 두 번째로 자율형사립고에 대한 재정결함액 지원을 원천적으로 배제하고 있는데, 제5조제2항에 관한 것입니다. 이 조항은 ‘초ㆍ중등교육법 시행령’ 제91조의3 제1항, 제3항에 위반됩니다. 그러니까 자율형사립고를 인가를 해 줄 때 요건이 ‘지방교육재정교부금법시행령’ 별표1에 따른 교직원 인건비 및 학교ㆍ교육과정운영비를 지원받지 않는 조건으로 해 주고 있거든요. 그러니까 이 별표의 규정에 따른 재정결함액이 또 있습니다. 교육행정비, 교육복지지원비, 학교시설비, 재정결함보전액 이런 것까지도 지원할 수 없도록 아예 원천적으로 배제하고 있는데 이것은 ‘초ㆍ중등교육법’ 제91조의3 규정에 위반된다. 그리고 또한 사회적배려대상자에 대한 재정지원마저도 원천적으로 봉쇄하고 있다 이런 부분에서 위법한 조항이라고 생각을 합니다. 그다음에 사립학교법령을 위반했을 때 재정지원 결정에 반영하겠다는, 제6조제6항인데요. 그러니까 제6조제6항은 이렇게 되어 있습니다. 교육감은 지원대상기관이 ‘사립학교법’ 또는 같은 법 시행령의 규정을 위반하였을 때는 재정지원 결정 시 이를 반영할 수 있다 이렇게 되어 있습니다. 이것은 뭐냐 하면 예를 들어서 전혀 다른, 학교에 대한 재정 지원과는 전혀 다른, 예를 들면 쉽게 얘기하면 이거지요. 이사회 의사록 미공개, 그런 것을 위반했을 때는 이 규정에 의하면 재정 지원을 안 해 줄 수 있다는 겁니다. 그러니까 재정 지원이라는 것은 ‘교육기본법’ 제4조, 제25조, 그리고 제43조에 따라서 교육감이 당연한 책무로서 해 줘야 되는 것이거든요. 그리고 제43조에서 터 잡아서 마련하겠다는 이 조례는 기본적으로 학교에 대한 재정 지원을 위한 조례거든요. 그런데 재정 지원 문제와는 별도의 문제인 다른 법령, 규정을 위반했다고 해서 재정 지원을 원천적으로 배제할 수 있는, 향후에는 아예 안 줄 수 있는 이런 조항은 기본적으로 부당결부금지 원칙에 위반되는 것으로 위법하다. 그리고 본 건 조례의 가장 바닥에 깔린 것이 사립학교에 대한 지원은 학교법인에 대한 지원이다 이런 게 있습니다. 법률적으로는 맞습니다. 왜냐하면 학교라는 것은 법률상 주체가 될 수 없습니다. 그냥 시설물, 영조물일 뿐이기 때문에 학교에 대한 지원대상은 누군가는 있어야 되거든요, 법인격이. 법인격을 가진 주체가 있어야 되는데 그것이 바로 학교법인이거든요. 지금 지방자치단체, 교육청에서 나가는 지원, 각종 예산 중에 학교법인 회계로 가는 돈은 하나도 없습니다, 전부 다. 그리고 법인 임원들에게 용돈으로 가거나 보수로 가는 것 하나도 없습니다. 다 학생들한테 가는 것이거든요. 그러니까 이 재정 지원의 실 수혜자는 학생들이거든요. 그럼에도 불구하고 학교장 또는 학교법인, 임원들이 잘못했을 때 그에 대한 책임을 왜 학생들에게, 결과적으로는 학부모들에게 지워야 하느냐. 그런 관점에서 이 부분 역시 미흡한 조항이라고 생각을 하는 것입니다. 그다음에 문제가 제11조에 보면, 제11조제5호는 ‘사립학교법’ 또는 같은 법 시행령에 따른 관할청의 권고에 응하지 않은 경우까지 보조금을 회수할 수 있도록 해 놓았습니다. 권고라는 것은 행정지도 아니겠습니까? 행정지도는 상대방에 대해서 불이익을 가할 수가 없는데도 불구하고 단순한 권고의 경우까지 회수를 할 수 있도록 해 놓고 있는데 이것은 위법하다. ‘행정절차법’에도 위반되는 것이다. 그다음에 학생수를 감축을 하게 되어 있는데 이것은 초ㆍ중등교육법에 위반됩니다, 기본적으로. 학생수 감축하는 문제하고 재정지원은 전혀 별개의 문제라는 것입니다. 마치겠습니다.